近日，北京大學(xué)、中國法官學(xué)院、北京外國語大學(xué)等著名學(xué)府的專家、學(xué)者和北京律師協(xié)會等律師界的知名律師齊聚一堂就廣東廖龍根進(jìn)行了學(xué)術(shù)研討。本次研討會堅(jiān)持“法治、正義、公益性、學(xué)術(shù)性”的原則，以法律為準(zhǔn)繩，專家發(fā)言不偏袒當(dāng)事人，以建設(shè)性為當(dāng)事各方建言獻(xiàn)策為基本任務(wù)，最終目的是改善營商環(huán)境推動法治進(jìn)步。
在研討會上，我國著名法學(xué)家、北京大學(xué)憲法與行政法研究中心副主任、中國行政法學(xué)研究會副會長湛中樂教授;著名法學(xué)家、中國法官學(xué)院教授、原最高法院研究室副主任、中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事、北京刑法學(xué)研究會顧問張泗漢教授;著名法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)博士、北京外國語大學(xué)法學(xué)院副院長、北京市法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會委員、中國刑法學(xué)研究會理事、中國審判理論研究會理事王文華教授;著名律師、北京律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會主任、北京市人大常委會立法咨詢專家委員、北京大學(xué)法學(xué)院“列陽獎學(xué)金”捐贈人、曾經(jīng)當(dāng)選為中國律師界十大新聞人物的錢列陽大律師;著名律師、京煒衡律師事務(wù)所高級合伙人、北京律協(xié)刑事訴訟委員會秘書長李肖霖大律師;著名律師、北京德恒律師事務(wù)所合伙人、中央直屬機(jī)關(guān)青聯(lián)委員王剛主任、著名律師龍?jiān)坏染蛷V東廖龍根案展開學(xué)術(shù)研討，發(fā)表了精辟意見，與會專家認(rèn)為廖龍根在詐騙罪的法律認(rèn)定上，缺乏核心的構(gòu)成要件。對此，法學(xué)專家和著名律師進(jìn)行了深入的學(xué)術(shù)討論。
在會中，著名律師龍?jiān)唤榻B了本次學(xué)術(shù)研討的核心人物廖龍根先生的全部經(jīng)歷。據(jù)了解，廖龍根與另一方簽訂了《借款擔(dān)保合同》，用其公司財(cái)產(chǎn)及名下一棟別墅、兩套洋房、三家公司擔(dān)保借了這筆錢，雙方約定用于過橋資金，5號借6號還，結(jié)果6號因特殊原因沒有還，也確實(shí)沒有證據(jù)可證明其有非法占有這筆資金的故意。這筆資金是廖龍根自己的理財(cái)金，不是借的那筆錢，向?qū)Ψ浇璧哪枪P錢已經(jīng)還給銀行。5號借6號還，雖然沒有還，但不是不還，因?yàn)闆]有達(dá)成協(xié)議。
我國著名法學(xué)家、中國法官學(xué)院教授、原最高法院研究室副主任、中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事、北京刑法學(xué)研究會顧問張泗漢說：“這個(gè)案子聽起來好像很復(fù)雜，我覺得比較簡單，對方向你借錢，買理財(cái)產(chǎn)品，然后到時(shí)候到期你還人家錢，理財(cái)產(chǎn)品到期兌現(xiàn)以后你還人家，結(jié)果干別的用，錢沒有還成。這個(gè)案子我覺得主要矛盾點(diǎn)就在這兒，到底是借款糾紛、民事欺詐的借款糾紛還是一個(gè)合同詐騙?欺詐性和刑事犯罪的詐騙，是很相似的兩個(gè)情況，到底是哪一個(gè)?所以區(qū)分的關(guān)鍵還要看這個(gè)案子是否有非法占有，如果沒有非法占有，就是一個(gè)民事欺詐。如果有非法占有，那就是詐騙。我具體分析，他當(dāng)時(shí)不是想占有這個(gè)錢買房買別墅，他其它的資金資產(chǎn)有，但是現(xiàn)在調(diào)不動，取不出來。需要臨時(shí)用一下這筆錢，按道理他用這個(gè)錢跟對方打個(gè)招呼就沒事了，沒打招呼他也不是想占有這筆錢，是想借用一下這筆錢，因?yàn)樗F(xiàn)在資金周轉(zhuǎn)不開，他賬上有錢可以還的，也有能力還的。這就是說他買房子的時(shí)候沒有想這個(gè)錢我不還了，想占有，沒有這個(gè)。他占有的話，他拿了錢就買了房子跑了，不管了。但他不是，而是主動找出你，跟你說這個(gè)錢對不起我用了，我現(xiàn)在還不了怎么辦，我給你一個(gè)還款計(jì)劃，對方也認(rèn)可了。從這個(gè)角度來看，也沒有非法占有的想法，這是非常重要的一個(gè)事實(shí)和關(guān)鍵，用這個(gè)客觀事實(shí)說明他的主觀意圖，并不是非法占有。就是從這些方面的因素來說明他不是非法占有，而是臨時(shí)借用一下。但是肯定他是有錯(cuò)的，前面是欺詐，這個(gè)是沒問題的，但是從本質(zhì)性質(zhì)來講還是借貸糾紛，所以這并不是犯罪的問題，把他定位于犯罪，我覺得沒有法律依據(jù)。”
我國著名法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)博士、北京外國語大學(xué)法學(xué)院副院長、北京市法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會委員、中國刑法學(xué)研究會理事、中國審判理論研究會理事王文華教授認(rèn)為，這個(gè)案件關(guān)鍵點(diǎn)是到底行為人有沒有以非法占有為目的，有以非法占有為目的，那么就是合同詐騙，就是很重要的主觀要件了，沒有這個(gè)目的，那就是借貸糾紛。到底有沒有非法占有為目的呢?第一，講非法占有為目的前提是這個(gè)財(cái)產(chǎn)不是你的，如果這個(gè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)是你的，就不存在非法占有。第二，即使我們承認(rèn)廖龍根跟對方已經(jīng)有了這樣一個(gè)手續(xù)，就是我把我的押給你，等于這筆錢有過橋的性質(zhì)在里面的。廖龍根臨時(shí)把這個(gè)錢取出來，到底是占用還是占有?根據(jù)刑法224條合同詐騙罪其它幾項(xiàng)不符合。事實(shí)是當(dāng)事人主動聯(lián)系對方，有還款意愿和行為，定了一個(gè)還款詳細(xì)計(jì)劃，這就否定了他占有，最多是占用。第三，有沒有償還能力?廖龍根不同于那種詐騙，空手套白狼，騙你就跑路。從資產(chǎn)角度觀察，廖龍根的還款能力、還款意愿方面不同于合同詐騙案件。認(rèn)定他合同詐騙是存在很大疑點(diǎn)的，是存在很多瑕疵的，沒有真正做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。無罪推定，在重要的事實(shí)和證據(jù)有缺失有瑕疵的情況下，確實(shí)不能給一個(gè)人定罪。第四，這個(gè)人有沒有逮捕的必要?最高法很多司法解釋，對逮捕要求越來越嚴(yán)，能不逮捕的盡量不逮捕。廖龍根這個(gè)構(gòu)不構(gòu)成逮捕呢?可跟司法機(jī)關(guān)交涉，看能否保釋，這有利于積極查清事實(shí)和便于其還款對案件起到積極作用。
我國著名律師、北京律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會主任、北京大學(xué)等大學(xué)研究生導(dǎo)師、北京市人大常委會立法咨詢專家委員、北京大學(xué)法學(xué)院“列陽獎學(xué)金”捐贈人、曾經(jīng)當(dāng)選為中國律師界十大新聞人物的錢列陽認(rèn)為，這個(gè)案子其實(shí)是兩部分，一個(gè)是這筆錢的性質(zhì)，一個(gè)是獲取這筆錢的方法，這是兩碼事。所以這個(gè)錢的性質(zhì)是指這個(gè)錢的所有權(quán)，是它的法律屬性。至于說我打算還給張三還是李四，這是經(jīng)濟(jì)屬性，法律屬性和經(jīng)濟(jì)屬性是兩件事。所以說“這個(gè)錢是對方的錢”還是“打算還給對方的我的錢”，這兩個(gè)概念是不一樣的。你的錢我拿來這叫非法占有，那么本來就是我的錢，我只是原本打算拿來還的錢、臨時(shí)拿到那兒去用了，因此，你可起訴我違約，沒有在該還錢的時(shí)候還，我該承擔(dān)違約金就承擔(dān)違約金。但錢本身的性質(zhì)和取錢的方法，司法機(jī)關(guān)搞混了。隱瞞事實(shí)真相，捏造虛假事實(shí)這是詐騙罪，而且在U盾上方面，是取錢的方法，他們搞混了。這件事情正確的解決方法，是時(shí)間到了沒還錢到民事法庭起訴，至于你該承擔(dān)什么責(zé)任，由民事法庭來判。所以這個(gè)錢的性質(zhì)和動用錢的方法，兩個(gè)之間是兩件事情，別把它搞混了。
我國著名律師、高級經(jīng)濟(jì)師、京煒衡律師事務(wù)所高級合伙人、北京律協(xié)刑事訴訟委員會秘書長李肖霖指出，首先看本案當(dāng)中實(shí)際利息是什么，實(shí)際利息是這個(gè)款用一天利息12萬，12萬利息×365=4830萬，遠(yuǎn)超過本金的利息，他相當(dāng)于你算一下本金，相當(dāng)于280%的利息一年，這個(gè)利息是絕對非法的。同時(shí)竟然還是在東城浦發(fā)銀行里，當(dāng)著行長的面簽署，這個(gè)行長是干什么的，涉嫌犯罪。第二次借款是6萬元利息，相當(dāng)于30多倍利息。2016年銀行存貸利率表，半年期利率是4.3%，對方超過銀行標(biāo)準(zhǔn)60多倍，他用一天的話利息應(yīng)該更低，超過銀行60倍，法律規(guī)定私人借款、小貸公司之間應(yīng)該是4倍，但實(shí)際上有很多小貸公司的利息達(dá)到了60倍。在本案中我們可以看到一點(diǎn)，到期以后我先讓你還款，才再給你這個(gè)錢，逼著你再去找地下錢莊，而銀行和地下錢莊配合著做的話，可以分贓高額息差，這是幾十倍的息差，而且在銀行賬面上不留下任何痕跡，這是與個(gè)人分錢的。這就導(dǎo)致他們在案件起訴的時(shí)候把合同拿掉，起訴一個(gè)沒有合同的合同詐騙罪。還有一個(gè)本案的事實(shí)，向個(gè)人借款，竟然有足額擔(dān)保，這就不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)槲蚁蜚y行貸款的時(shí)候，最多能夠拿到房子價(jià)值的70%。有足額擔(dān)保的時(shí)候，給定詐騙罪，那是睜著眼睛辦壞事。這個(gè)案子至少從目前公開的案情來講是一個(gè)民事糾紛。
我國著名律師、北京德恒律師事務(wù)所合伙人、中央直屬機(jī)關(guān)青聯(lián)委員王剛認(rèn)為，詐騙罪的成立就是隱瞞事實(shí)或者虛構(gòu)事實(shí)，制造一個(gè)假象，騙取被害人主動交出債務(wù)然后占有。這里面核心有兩個(gè)，一個(gè)是有欺騙行為，一個(gè)是非法占有的行為，二者缺一不可，兩個(gè)都是必要條件。本案當(dāng)中有一些用自己第二個(gè)身份證做的第二個(gè)U盾，這是一個(gè)有瑕疵的行為，但是光有這個(gè)行為還不足以構(gòu)成詐騙罪，我們就看他是否有非法占有的故意和行為。剛才我提問問到了，你們當(dāng)時(shí)提出還款計(jì)劃是不是具有可實(shí)施性，如果具有可實(shí)施性，作為刑事案件當(dāng)中的被害人，他的財(cái)產(chǎn)可以得到保護(hù)，民事債權(quán)人財(cái)產(chǎn)也可以得到保護(hù)，根本沒有受到經(jīng)濟(jì)上的損害詐騙罪如何成立。
我國著名法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)憲法與行政法研究中心副主任、中國行政法學(xué)研究會副會長、中國人權(quán)研究會常務(wù)理事湛中樂從學(xué)術(shù)領(lǐng)域認(rèn)為：“民營企業(yè)需要強(qiáng)有力的法律保護(hù)，一個(gè)是通過立法予以保護(hù)，同時(shí)行政執(zhí)法過程中，政府要更多地提供服務(wù)，而不是歧視，而不是打壓，至少是平等的法律保護(hù)。民營企業(yè)家需要法律保護(hù)，很多民營企業(yè)家在他們成長過程中，由于現(xiàn)實(shí)政策和法律，有時(shí)候難免要走到法律和政策的邊緣，但是在這個(gè)過程中，尤其通過我們一些細(xì)的案件看到，有關(guān)當(dāng)事人舉報(bào)，舉報(bào)他詐騙，舉報(bào)他非法經(jīng)營，結(jié)果公安機(jī)關(guān)率先介入或者積極介入，所以使得近十年來國家三令五申禁止公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛沒有落實(shí)。不能一下子從民事過渡到刑事，有的是中間地帶，民事法律責(zé)任到行政法律責(zé)任到刑事法律之間有一個(gè)緩沖地帶。過去有大量的案件，本身是一個(gè)民事案件，充其量有不規(guī)范的方式，可以由政府機(jī)關(guān)對他批評教育，而不是最后讓他承擔(dān)刑事責(zé)任。民事的一定注重用民事手段解決，行政的用行政手段，非刑事司法手段不可的，才用這個(gè)去。應(yīng)當(dāng)慎用司法手段，否則就造成國家司法資源的浪費(fèi)。這個(gè)案件也暴露了這一點(diǎn)，完全可以用擔(dān)保、訴訟保全，他沒有逃匿財(cái)產(chǎn)。雖然用民事手段可能慢一點(diǎn)，但是用刑事手段可能最后是一損俱損，企業(yè)受損失，個(gè)人受損失，國家也承受著損失，造成沒有贏家或者實(shí)際上都是受損者的局面，從這個(gè)案件要吸取教訓(xùn)。”
最后，龍?jiān)宦蓭熆偨Y(jié)認(rèn)為，這個(gè)案件的起點(diǎn)就錯(cuò)了，起點(diǎn)錯(cuò)在5號借錢說6號還，6號沒還，但是廖龍根一直提出會想辦法盡快妥善處理。在這種情況下8號立案，這種立案行為無論從哪個(gè)角度來看都是錯(cuò)誤的，所以應(yīng)該關(guān)注公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，這是這個(gè)案件特別有媒體價(jià)值的一個(gè)點(diǎn)。廖龍根幾個(gè)企業(yè)都沒了，而且是國家級高新科技企業(yè)。最后這個(gè)案件造成一個(gè)所謂的有罪案件，支撐點(diǎn)在哪里呢?就是逮捕環(huán)節(jié)。公安到逮捕為止，只要逮捕了就交差了，表示工作過關(guān)了。他逮捕不了，為什么指使方某某找關(guān)系，為什么推動這個(gè)逮捕要落實(shí)?第二點(diǎn)，對于檢察、法院來講逮捕是起點(diǎn)，一旦逮捕，如果無罪處理的話，相關(guān)單位意味著辦錯(cuò)案，要負(fù)國家賠償責(zé)任，所以要把這個(gè)案件做實(shí)，把一些明顯對當(dāng)事人有利的證據(jù)都拿掉，拿掉以后還說一些似是而非的理由。這不是一個(gè)個(gè)案，本可以用更柔和的手段妥善處理，但這樣一來，所有人都受傷，這個(gè)家族受傷，這個(gè)企業(yè)受傷，司法的公信力和司法的尊嚴(yán)也在受傷!”
整個(gè)學(xué)術(shù)研討都在務(wù)實(shí)與嚴(yán)謹(jǐn)中進(jìn)行，來自人民日報(bào)、中央電視臺、法制日報(bào)、最高人民檢察院《法治中國》欄目、中國法學(xué)會《人民法治》雜志、民主與法制時(shí)報(bào)、搜狐網(wǎng)等媒體界代表也參加了學(xué)術(shù)討論。 |
